——从美国最高法院判决到中国对平等就业权的保护

2020年6月15日，美国联邦最高法院做出了一个历史性的判决：雇主不得以性取向或跨性别身份为由歧视员工。

这一进步性的判决在中国的司法中也能得到印证。从2016年“跨性别歧视第一案”开始，中国司法实践中对性少数（或性与性别少数，即同性恋、双性恋、跨性别者等）平等就业权的保护也有所体现。中美对平等就业权的强调都指向了同一个结论：加速保障性少数在职场不受歧视，时机已到。

美国联邦最高法院面对的这组案件的案情相似且明确：雇主在发觉了一个老员工的同性恋或者跨性别身份后，以此为由将其解雇。这组案件的原告包括在殡仪馆工作六年的跨性别女性、在儿童福利部门工作了十年的同性恋男性、以及同样身为男同性恋者一名跳伞教练。他们的遭遇揭示了美国一个残酷的法律现实——联邦法律对性少数人群保障的长期缺位。而在这次判决后，雇主不得再因员工的性少数身份而拒绝录用、拒绝晋升或开除，也不得实施骚扰或打击报复。

在中国，在2016年已经有法院作出了保护性少数身份员工的判决。尽管中国立法对于保护性少数员工仍是空白，但这一案件成为了司法上对于性少数员工保护的起点。在这件被称为中国“跨性别就业歧视第一案”中，原告C先生入职一家体检中心后仅一周就被解雇，因为人事部门觉得他以男装示人的跨性别身份“不正常”。经过一审二审，C先生最终打赢了一般人格权纠纷和劳动纠纷。二审法院在判决书中提到“个人的性别认同、性别表达属于一般人格权的保护范围，对他人的性别认同及性别表达应当予以尊重”。这一案件启动了中国司法对性少数平等就业权的保护。

无独有偶。就在去年年末的一起跨性别就业歧视案中，北京第二中级人民法院在二审判决书中直接肯定了跨性别群体的平等就业权，认为“劳动者因为进行性别置换手术而转变性别并获公安机关认可后，享有平等就业不受歧视的权利。”不仅如此，判决书还倡导了更加多元和丰富的文化观念，“持续存在的社会（性别）表达，往往需要我们重新去审视和认识，这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程……只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础”。

在实际保护性少数利益的同时，这两份判决也向社会发出了一个有力的声音：性少数人群的平等就业权必须得到坚实的保护。

除了司法领域，反就业歧视在中国成文法上也有体现。1994年《劳动法》的颁布是中国反就业歧视立法的起点。这部法律不仅首度提出了劳动者的“平等就业权”的概念，而且禁止了“民族、种族、性别、宗教信仰”四种歧视理由。

如法学学者阎天和陆海娜指出，该法将平等与“择优录取”相关联，背后的考量符合任人唯贤的“绩效原则”。这种原则认为员工在职场中的衡量标准应该是能力和业绩，倘若雇主因为员工个人特质而戴上有色眼镜，职场便无法达到绩效的最大化。对性少数群体的保护符合这一原则的考量。

在《劳动法》的基础上，2007年通过的《就业促进法》扩大了对就业歧视的涵盖范围：其在总则中将《劳动法》中的歧视理由变为不穷尽列举，这就为其他歧视理由被纳入法律中提供了空间。2018年12月12日，中国进一步加速反歧视立法到反歧视司法的转变：最高人民法院新增平等就业权作为民事案由。这意味着就业歧视的原告方可以根据这一新案由直接提起诉讼。

伴随着反歧视立法的发展，中国政府对性少数群体也释放了友善的信号。自1997年《刑法》取消了“流氓罪”后，中国实现了对同性恋事实层面的非罪化；2001年发布的《中国精神障碍分类与诊断标准(第三版)》将同性恋从精神病分类中删除，完成了对同性恋的去病化；2002年和2008年公安部出台了规范，认可了性别重制手术后重新办理身份证的问题。在官方表态上，中国代表团在联合国曾多次就性少数歧视的议题发言。2014年，中国代表表示：“在中国，任何公民的合法权利都是受到宪法和法律的保护的，不会因为你的性取向如何而遭到歧视，社会氛围和职场环境日趋宽容”；在2019年，中国代表在联合国重申中国反对基于性倾向和性别认同的一切形式的歧视和暴力。

但从社会整体来看，公众对于性少数议题的态度仍旧是回避和沉默，其反映在法律中就是对于性少数群体保护的空白。在这种状态下，中国绝大多数的性少数员工在职场仍会被迫选择“隐形”；即便遭受了歧视，选择提起诉讼的仍然还只是“星星之火”。据联合国开发计划署和国际劳工组织调查，在中国只有5%的性少数员工会主动“出柜”，但他们中仍有20%曾受到过欺凌、骚扰、歧视等不公正待遇。要让这“星星之火”成为“燎原之势”，中国法律对于性少数群体在对于歧视的定义、具体的性少数群体歧视理由、企业如何以“正当理由”抗辩其区别对待等等问题，都应尽快通过立法或司法解释的形式确定。蔡定剑教授主持的《反就业歧视法》（专家意见稿）、周伟教授主持拟定的《中华人民共和国反歧视法学术建议稿》等可以作为下一步推进立法的范本；而司法上适当参考国外的判例，从而解释就业歧视的具体形式、构成要件等内容也可以成为司法上的突破口。

立法者与司法者应该看到，保护性少数群体平等就业权背后有着坚实的经济和价值基础：一个更包容、开放、多元的职场，能够带来巨大的现实经济利益，符合《劳动法》中的“绩效原则”；同时，这也能够改善性少数这一弱势群体的社会经济地位，体现《宪法》中平等保护、劳动光荣的价值倡导。

从经济层面来看，包容的职场与绩效直接挂钩，满足立法中“用人绩效”优先的主流平等观。在一个无时无刻都面临被歧视、甚至被辞退风险的职场中，性少数员工面临的压力可想而知；这导致性少数员工的生产力、创新力会平均降低10%至30%。相反，2013年发表的一项研究追踪了1995年至2008年间300家公司，并发现：公司在允许同性恋员工的配偶享受伴侣福利后，它们的绩效增加了10%。今年3月字节跳动在向全体员工发送的内部信件中，明确表达了公司包容不同性取向的价值主张，“为多元不同而喝彩”。

然而，平等观不应仅停留在对绩效原则的追求上，还有法律对于改善弱势群体就业情况的追求。从《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》颁布以来，侧重保护弱势群体逐渐成为法律与社会的共识。如法学学者阎天所讲，中国“需要树立以改善弱势群体地位为价值追求的新平等观”。同时，相较美国，中国的《宪法》在文本上规定了人人平等，更把劳动放到了一个国家伦理的高度——劳动是光荣的，是每一个公民不容推辞的义务。性少数反就业歧视的议题涵盖了弱势群体和劳动的两个方面，更符合《宪法》所倡导的价值。

作为长期被噤声、被隐形、被污名化的公民群体，性少数群体就业权利的保护刻不容缓。如今平等就业权已经被纳入民法案由，司法实践也开始施展拳脚。逐渐充足的法律基础和日趋友好的社会态度无不告诉我们，加速保障性少数在职场中不受歧视的时机已到。

（注：杨绪源，耶鲁大学法学院蔡中曾中国法中心研究员，同志平等权利促进会志愿者；王翌楷，美国盛富德律师事务所律师，哈佛大学法学院硕士毕业生、张福运学者。本文仅代表作者个人观点。责编邮箱bo.liu@ftchinese.com）